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导读
导读
投资与融资犹如一对孪生兄弟，始终伴随着公司的发展。公司初创时，自有资金常常不敷使用，此时需要融资；公司快速发展时更需要资金支持；公司获得了融资，经营有方，取得了长足的发展，又会根据公司的发展战略，进行项目投资或者实施并购；公司进行项目投资或者实施并购时，往往又需要融资支持。如此循环往复，公司就像滚雪球一样逐渐发展壮大。
投资与融资既充满了发展的机会，也处处有风险伴随。投资与融资既有市场风险、经营风险，也有技术风险、财务风险，更有法律风险。因此，进行投资或者融资，既需要企业家公司管理者具有战略思维和管理智慧，也需要进行财务筹划，更需要法律的规范和保障。值得说明的是，投资与融资具有风险是必然的，也是正常的，关键要识别风险，对风险的程度与危害应当进行预判，这样才能尽可能回避风险，或者化解风险、降低风险。本书的目标正是帮助公司管理者认识投资与融资活动中的各种风险，并提供降低风险、化解风险或者回避风险的思路。
导读部分简要介绍公司投资、融资行为应当普遍遵循的基本法律规范，而各种投资、融资行为应当适用的具体法律规范以及可能面对的法律风险将在各章中分别介绍。
一、《民法总则》是公司投融资行为的法律基础
第十二届全国人民代表大会第五次会议于2017年3月15日通过的我国民法典开篇之作——《中华人民共和国民法总则》已于2017年10月1日正式实施。 《民法总则》以《中华人民共和国民法通则》和已施行的民商事单行法律、法规及相关司法解释为基础，全面系统地确定了我国民商事活动必须遵循的基本原则和一般性规则。其中第三章“法人”第一节“一般规定”和第二节“营利法人”的相关规定直接构建了公司法律制度的基础；其关于民事权利、民事法律行为、民事责任和诉讼时效等规定对于公司投资和融资活动均具有十分重要的指引作用；其所确立的平等、自愿、公平、诚信等基本原则均是公司投资和融资活动必须遵守的原则，特别是其确立的绿色原则将直接影响公司的商业决策和商业运营。
民法总则是民商事领域的基础性、综合性法律，其规定的是现行民商事法律的统领性规则，因此，民法总则第十一条规定“其他法律对民事关系有特别规定的,依照其规定”。《物权法》《合同法》《侵权责任法》《公司法》以及外商投资相关法律正是民法总则规定的特别法，在公司投资和融资活动中应当优先适用。其中,《合同法》和《公司法》以及外商投资相关法律均与公司投资和融资活动最为密切相关。
二、《合同法》是公司投融资相关合同的重要依据
1.公司运作的每个阶段均离不开合同
投资者筹划设立公司需要签订出资协议 (或者股东协议)，公司向银行贷款需要签订贷款合同、抵押合同 (或者质押合同、保证合同等担保合同)，公司在经营过程中需要签订买卖合同 (或者采购合同、销售合同)、租赁合同、代理合同等各式各样的合同、协议，公司建造厂房等设施需要签订国有土地使用权出让或转让合同、设计合同、施工合同、监理合同等合同，公司进行股权投资或者实施收购兼并需要签订投资协议、并购协议、股东协议等文件，公司进行股权融资更需要签订一系列复杂的合同、协议，公司清算、解散也需要签订财产分配协议等文件。
2.签订合同最根本的法律依据是合同法
我国现行《合同法》是1999年颁布并施行的。 《合同法》就合同的原则 (如诚实信用原则、平等原则、公平原则等)、合同的订立 (包括合同的形式、合同的基本条款、订立合同的方式等)、合同的效力 (包括合同的生效、失效、有效、无效、变更、撤销等)、合同的履行 (包括履行原则、履行抗辩、代位权和撤销权的行使等)、合同的变更和转让、合同的权利义务终止、违约责任等作了全面的规定。同时，针对买卖合同等十五种常用合同的具体情形又详细规定了具体的法律规范，其中包括借款合同、融资租赁合同等与公司投资、融资直接相关的合同。
此外，最高人民法院根据长期的司法实践而颁布的众多有关合同的订立、履行、解除、效力认定、违约责任等方面的司法解释也是公司在投资、融资活动中应当遵循的基本法律规范。
3.签订合同的注意事项
不同类型的合同，其权利义务关系也不一样；即使是相同类型的合同，不同的合同主体的关注点也会完全不同。因此，在签订具体的投融资合同时，不可能根据某些模板、范本或者格式文本签订合同即能达到交易的目的，而是应当在专业人员(如律师) 的帮助下起草、修改合同。但是，无论什么类型的合同，都应当依据合同法和相关的司法解释订立和履行，其必然也有很多共通之处。一般而言，合同的签订、履行应当注意以下三点:
(1) 签约主体应当有签约资格、有履约能力。首先，签约主体应当是有权签订合同、进行交易的企业或者个人，比如股权转让合同的签约主体应当是公司的股东而不是公司，而资产并购时，签约主体则应当是公司而不是股东。在涉及分公司、子公司时也应当清楚他们与总公司或者母公司的关系，不能张冠李戴。其次，签约主体应当具有充分的履约能力，签约前应当调查签约对方的信用状况、履约能力、资质 (专业资格)、经营范围等，在并购等活动中还要进行全面的法律、财务等方面的尽职调查。最后，签约代表应当有充分的授权，签约代表若非公司法定代表人,应当持有公司的授权委托书，以避免无权代理的发生。当然，签约双方加盖公章或者合同章也是非常必要的。
(2) 合同条款应当具体、明确。在任何一个交易中，总有一方相对强势，而相对强势的一方往往主导合同的谈判和合同文本的起草。在这种情形下，相对弱势的一方应当特别注意合同权利义务的对等性和合同条款的可履行性。在任何情况下,合同主要条款应当完备、具体、明确，具有可操作性，特别是违约责任条款，违约责任应当与合同当事人的主要合同义务相对应，并应尽可能量化，使之具有可操作性。对于合同中的免责条款应当特别注意，对于可以合理预见的、会造成己方履约受阻的情形，应在合同中予以约定。
(3) 应当重视履约管理。随着人们法律意识的增强，很多公司已经重视书面合同的签订。在合同的谈判及签订的过程中，请律师参与，这非常重要，但还远远不够，让律师参与履约管理同样重要。对于很多项目而言，签订一份较为严密的合同只是一个良好的开端，合同的履行才是真正重要的环节。项目合同履行过程往往较长，其间需要合同双方或者多方的配合，这固然需要在合同中详细约定相关细节,但更需要合同当事人根据实际情况对合同的约定作出补充或者修改。因此，为保障合同能够顺利履行，应当在合同签订后即指定专人 (最好是公司法务人员或者律师) 负责履约管理，包括妥善保管合同以及履行过程中所形成的任何文件，针对合同履行过程中出现的问题，及时与合同对方协商解决方案并形成补充协议或者备忘录，签收对方送达的函件或者其他书面文件并作出相应的回应，等等。这样不仅能及时处理合同履行过程中出现的问题，保障合同如期、顺利履行，实现合同的目的,而且在处理合同纠纷时能够有理有据，不至于陷入被动。
三、《公司法》是公司股权投资与股权融资的重要法律基石
美国著名法学家巴特勒曾经盛赞，公司是现代社会制度中最伟大的独一无二的发明，就连蒸汽机和电也无法与之媲美。这项有力推动社会进步的伟大发明的核心就是股东的有限责任制度，而其载体就是公司法。公司法是公司从事投融资活动必须遵守的最重要的商事法律之一。
我国长期实行计划经济，直至20 世纪90 年代初才向市场经济转型，因此在1993年首次颁布了《公司法》 ，开始着手建立真正意义上的现代公司制度。由于当时尚处于计划经济向市场经济转型时期，对于公司制度的认识还不够深刻，也没有足够的实践经验，因此，这部《公司法》中有很多规定已经不适应经济生活的现实需要。经过多年的酝酿和讨论，2005年10月27日全国人大常委会全面修订了《公司法》。
公司法的宗旨是保护公司、股东和债权人的合法权益，以此鼓励投资，推动公司设立，促进资本市场发展和繁荣，并促进市场经济的发展。因此，《公司法》开宗明义，确立了公司法的最基本制度，即法人财产权制度和有限责任制度。 《公司法》第三条规定: 公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。同时,《公司法》明确了股东的基本权利，即公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。在此基础上，《公司法》较为详细地规定了有限责任公司和股份有限公司的设立、组织机构、股权 (股份) 转让以及合并、分立、增资、减资、解散、清算等事项。
为鼓励和促进投资，2013年12月28日全国人大常委会再次修订公司法，进一步降低公司设立门槛，减轻创业者负担，修订后的新公司法已于2014年3月1日起施行。国务院和原国家工商总局也相应修订了相关配套法规和规章。这次修订主要包括以下几个方面: (1) 除金融等特定行业外，公司注册资本由实缴制改为认缴制，取消法定最低注册资本制度。设立公司不再需要先出资、验资，而是直接向公司登记机关申请设立登记，公司实收资本也不再是公司登记的记载事项。 (2) 取消首次出资比例、缴足出资期限和货币出资比例限制。 (3) 取消公司年检制度，改为年度报告制度。
公司进行股权投资或者股权融资时，从股东的出资比例、出资方式，到公司章程的制定、公司治理结构的构建；从公司的股票发行、上市，到公司的改制、重组、收购、兼并；从公司的设立，到公司的清算、解散，均需依照《公司法》的规定作出安排。具体的投资、融资行为，还应遵守相应的法律法规的规定，例如引进外资就需遵守关于外商投资方面的法律规定；上市融资就应当遵守《证券法》和其他有关证券发行、上市、交易的规定；境外投资就需遵守国家相关部门关于境内企业赴境外投资的相关管理规定；等等。
四、公司章程是公司投资融资行为的内部规范
我国现行《公司法》本着鼓励投资的原则，取消了原来关于公司对外投资不得超过公司净资产50%的限制。 《公司法》对于公司向其他企业投资唯一的限制是“不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人”，并将公司对外投资的权利交给公司，由公司章程规定。 《公司法》第十六条规定: 公司向其他企业投资或者为他人提供担保，按照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。
其实，公司法中类似授权性或任意性的规定很多，赋予公司较大的自主权，公司可以据此针对公司的实际情况制订公司章程，对公司运作中相关事项 (包括投融资) 作出详细规定。 《公司法》第十一条规定，设立公司必须依法制定公司章程。公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。因此，公司章程在公司中具有最高的法律效力，必须高度重视公司章程的制订。然而，在现实经济生活中，很多公司并不重视公司章程的制订，而是采用公司登记机关或者企业登记代理机构提供的格式文本，而这些格式文本又基本上直接摘录公司法的相关条款,没有针对性的规定，使得公司章程失去其应有的意义。
仅就公司的投资、融资而言，公司章程中至少应就以下事项作出详细的规定:
1.公司投资的决策权限，包括总经理、董事会、股东会各自拥有哪些决策权限，且权限应当用具体的数值界定，比如多少投资额，或者投资额占净资产的比例,或者投资额占业务收入的比例等，另外，甚至可以就不同的投资类别 (如项目投资、股权投资、房地产投资、股票投资等) 分别作出不同的权限规定。
2.公司融资的决策权限，包括总经理、董事会、股东会对于向银行借款、发行债券、发行股票以及引进投资者等各种不同的融资方式各有哪些决策权限，同样应当用具体的数值界定权限的大小。
3.公司投资、融资的决策程序，包括如何提出议案，如何进行调研、论证，如何根据决策权限进行审议、表决等。
4.公司投资、融资的实施和监督，包括实施的部门、方式，监督的部门、方式等。
当然，鉴于公司章程须向公司登记机关备案，如果出于保密以及调整的方便性等角度考虑，也可以只在章程中作粗略的、原则的规定，公司另行制定关于投资、融资的内部规章制度予以细化。
